A EXTINÇÃO DOS REGIMES ABERTO E SEMIABERTO NO BRASIL

Hodiernamente estamos em um estado de alerta total, de intranquilidade e alarmismo jamais visto em nosso País.

A crescente e desenfreada criminalidade atinge todas as esferas econômicas e sociais.

Claro que essa criminalidade crescente não se constituiu em um breve lapso temporal, mas nos últimos anos está num contexto e numa escalada preocupante, e tem vários fatores relevantes, sejam eles de cunho sociais, de segurança pública, de acessibilidade, de educação ou de tantos outros que conhecemos.

Mas um caso que precisa, urgentemente, ser debatido e que em todo o território nacional estamos vendo no dia a dia, além da falta de um endurecimento penal, a manemolência do judiciário, que solta os criminosos presos por diversos crimes e por diversas vezes pelas polícias, escudando-se na lei posta. Sem contar a despenalização do uso de drogas, incentivando o consumo desenfreado de entorpecentes, sustentando e financiando, desta forma, o tráfico de drogas e de armas, e a criminalidade reflexas de tais delitos.

Ora, a lei deve ser aplicada em prol de uma sociedade direita e pagadora de seus impostos, bem como em prol do indivíduo honesto, que trabalha para poder sobreviver, e não em prol de um indivíduo delituoso, que não respeita os ordenamentos jurídicos, se valendo da infame frase do “não dá nada”.

Mas o que me faz escrever este artigo, além do acima exposto, é também o assunto acerca do sistema penitenciário, mais propriamente sobre o cumprimento das penas em regimes aberto e semiaberto.

A Constituição Federal de 1988 – CF, recepcionou de forma plena a Lei de Execuções Penais – LEP, acautelou a progressividade da pena trazido por esta última, a fim de proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado. Isso se deu lá em 1984, com o advento da LEP, uma das melhores leis penais do país e de alguns outros países, como Argentina, Espanha, França, etc.

Acontece que em 1984, realmente o critério penal e de aplicação de penas eram outros, não existia a insegurança e o desrespeito às leis como é hoje em dia. A cultura mudou, a globalização nos trouxe grandes evoluções científicas e industriais imensuráveis, porém também nos trouxe uma maior insegurança e um aumento da criminalidade.

A informação circula em questões de minutos, e isso fez com que os brasileiros avançassem em consumo desenfreado e ambição desproporcional, levando, desta forma, ao cometimento de mais crimes em detrimento ao trabalho e a conquista de seu espaço ao sol de forma justa e honesta.

De outra banda, a legislação penal não acompanhou essa evolução, e principalmente aos delitos trazidos no arrasto dessa.

Não obstante a falência do sistema penitenciário e as inoportunas mudanças legislativas, continuam a representar uma forma gravosa tendo em vista o objetivo final que é a recuperação do indivíduo para a sociedade ou seja, em outras palavras: a tão sonhada ressocialização do apenado para a sua reinserção no todo social.

Também tenho que não há que se falar em ressocialização para um indivíduo que desde o seu nascimento, na maioria dos casos, nunca foi socializado, sendo deixado a margem pelo estado e pela mesma sociedade que brada contra a insegurança.

Apesar da reforma penal ter adotado um sistema progressivo de cumprimento da pena, a fim de dar o rítmo necessário com maior ou menor rigor, fazendo com que o preso vá conquistando paulatinamente a sua liberdade, através dessa progressão de pena, do fechado ao semiaberto e consequentemente ao regime aberto e assim facilitar o desafogo dos presídio superlotados que sequer cumpre o outro lado da lei penal, qual seja, a individualização da pena, selecionando os presos através de tratamento penal, desde que esse entra na clausura, até sua liberdade, separando presos primários e menos perigosos, daqueles reincidentes e de alta periculosidade ou com uma pena muito alta.

Nas palavras do doutrinador Evandro Lins e Silva, em sua obra O Salão dos Passos Perdidos: “A prisão perverte, corrompe, deforma, avilta, embrutece. É uma fábrica de reincidência, é uma universidade às avessas, onde se diploma o profissional do crime”

Nesse diapasão o preso não quer saber de ressocializar-se ou de ter uma conduta honesta, pois dentro da prisão são cooptados pelo mundo do crime e se comprometem com facções, com a própria vida, para obterem segurança dentro das galerias abarrotadas das prisões.

Esse comprometimento lhe custa muito caro, pois quando progridem de regime para o semiaberto ou aberto, onde a lei lhes garante uma menor vigilância, não valorizam por muito tempo o convívio no seio familiar ou em sociedade, nem mesmo sua liberdade, pois são obrigados a retornar a delinquir para cobrir seus custos com a segurança que teve outrora, e para sua manutenção perante as facções.

Através dessa falta de investimento dos governos na aplicação da pena, e na falência da legislação criminal no Brasil, é que o estado acabou perdendo o controle sobre a aplicação das penas nesses regimes aberto e semiaberto.

Outrossim, nesses regimes, o preso ganha autorização para trabalhar externamente, mas a grande maioria burla o sistema e não vai trabalhar, o que realmente ocorre é que estes acabam retornam ao meio social para praticarem crimes graves como o tráfico, roubos, latrocínios dentre outros.

Também não saem para visitarem suas famílias, atendimentos médicos, ou mesmo para estudarem, se utilizando de saídas temporárias que a LEP lhes garante, para praticarem delitos, e na sua maioria não retornando ao cárcere quando deveriam, pois sabem que se forem capturados, em breve retornam às ruas praticando tudo novamente, se tornando um ciclo vicioso e em grave crescimento, matando pais de famílias, desvirtuando nossa juventude para as drogas, e tirando daqueles que labutam exaustivamente por anos, seu patrimônio conquistado com o suor.

A extinção dos regimes aberto e semiaberto urge, os legisladores devem se atentar para isso, pois é um grito ensurdecedor que a sociedade está clamando, sem estar tendo eco no Congresso Nacional. Os legisladores dão de ombros como se isso não fossem com eles, provocando esse caos social de insegurança e criminalidade.

Ivan Carlos da Silva

Esp. Direito Penal e Processo Penal-ISPED

Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais-UMSA

Policial Civil-RS

O DIREITO PROBATÓRIO RELACIONADO À INVESTIGAÇÃO CRIMINAL NA AMÉRICA LATINA

Posto aqui meu artigo que compõe o Livro: Investigação Criminal - Provas, o qual foi Organizado pelos Delegado de Polícia Emerson Wendt e Fábio Motta Lopes, publicado pela Livraria do Advogado Editora. Recomendo a compra do Livro para ter em sua biblioteca.

O DIREITO PROBATÓRIO RELACIONADO À INVESTIGAÇÃO CRIMINAL NA AMÉRICA LATINA

Ivan Carlos da Silva[1]

Resumo

O presente trabalho discorre acerca do Direito Probatório Relacionado à Investigação Criminal na América Latina, fazendo um breve relato comparativo e uma análise abordando questões relevantes da coleta da prova na investigação até o processo penal, nos países latino americanos, suscitando princípios constitucionais de países onde impera o Estado Democrático e de Direito. Demonstrando o que é prova, como são classificadas, sendo utilizadas para dar suporte ao Ministério Público, no sentido de comprovar as imputações ao denunciado, demonstrando certos pontos comuns na coleta da prova a fim de chegar à verdade real.

Palavras-chave: América Latina. Investigação Criminal. Justiça. Processo Criminal. Prova.

INTRODUÇÃO

Para que o sujeito de direito possa alcançar a comprovação de sua tese, seja ela de acusação ou defesa, a prova se apresenta como uma ferramenta do processo, possibilitando ao julgador, por vezes, reconstruir os fatos pré-existentes ao processo, a fim de sentenciar dentro de uma convicção processual.

As provas são, pois, os objetos mediante os quais o juiz obtém as experiências que lhe servem para julgar (CARNELUTTI, 2004, p. 275-276).

As questões de provas na investigação criminal e no próprio processo criminal nada mais são do que o direcionamento técnico-científico para que se possa construir uma relação de liames objetivos e subjetivos que levará o juiz do processo a uma convicção, não havendo uma verdade absoluta ou relativa no tocante as provas, pois dependendo da forma da coleta da prova, esta deverá ser repetida judicialmente, a fim de judicializá-la, uma vez que algumas destas depende da habilidade profissional do investigador.

Nos bancos de faculdades não se ensinam as questões técnicas de provas, até mesmo porque algumas técnicas, como exemplo, a de inquirição de testemunha e do acusado, não é matéria de estudo, nem muitas vezes de treinamento profissional.

Tão pouco a prova colhida no Inquérito Policial será suficiente para ensejar a condenação de alguém, de acordo com a alteração do Código de processo penal brasileiro em 2008 (Art. 155), tendo em vista que o juiz avalia cada caso com base nos autos, em conjunto com o todo, e não somente com relação a prova ali apresentada.

Originário do Código Penal do Império, o Inquérito Policial é o caderno apuratório, presidido por Delegado de Polícia de carreira, onde, ainda na fase pré-processual, são reunidas as provas que poderão sustentar a ação penal que será proposta pelo membro do Ministério Público, através de seus conteúdos informativos, possuindo valor probatório relativo (CAPEZ, 2003, p. 76).

Nossa Corte Suprema já decidiu esta questão juris tantum, da prova coletada na esfera inquisitorial policial, onde não se pode condenar alguém exclusivamente em inquérito policial[2].

Hodiernamente, após transcorrido alguns séculos, e em comparação com os demais cadernos apuratórios da América latina, o Inquérito Policial é o que ainda garante maior proteção ao cidadão que é investigado e ao acusado em geral, com a proteção constitucional, na apuração das investigações policiais, dentro do previsto na Declaração Universal dos Direitos Humanos.

O Legislador brasileiro, então preocupado com as questões de direitos e garantias fundamentais e individuais, previstas no artigo 5º, LXXVIII, da nossa Constituição Federal, publicou a Lei 11.690 de junho de 2008, trazendo novas determinações legais quanto a produção de provas, alterando os artigos do 155 ao 217 e 386 do nosso Código de Processo Penal.

Tratou a prova como ilícitas, pericial, do assistente técnico, informações ao ofendido quanto à situação do réu, oitiva de testemunhas e a sentença absolutória.

O Inquérito Policial, que geralmente é onde a prova é colhida, para garantir a certeza e comprovação do fato imputado à um suspeito ou denunciado e a consequente condenação criminal, por ser um ato sem o crivo do contraditório e da ampla defesa, não poderá servir como forma exclusiva para uma condenação penal, pois as provas foram produzidas de forma inquisitiva, conforme preleciona o artigo 155 do CPPB, pois o STF e STJ já haviam decidido sobre esse assunto antes de 2008 (TRIGUEIROS NETO, 2008, p. 120-121).

Para que se possa produzir provas consideradas como idôneas, deve-se procurar colhê-las da forma mais fidedigna possível, pois mesmo querendo se manter imparcial, o juiz vai filtrar de maneira subconsciente a prova colhida na instrução mediante aquela conclusão provisória (SCHÜNEMANN, 2012, p. 30-51).

Neste ponto, observa-se que a prova é de suma importância para o processo penal, sendo que todo o processo está penetrado da prova, embebido nela, saturado dela. Sem ela, ele não chega ao seu objetivo: a sentença (TORNAGHI, 1987, p. 268).

Outra questão com relação à prova, é a quem incumbe o ônus dela quando do processo penal, ou seja, uma vez colhida a prova e apresentada no Inquérito Policial e após denúncia, já na etapa processual, a corrente tradicional é regida pelo princípio do actori incumbit probatio ou onus probandi ei qui asserti, ou seja, quem alega têm o ônus da prova, uma vez que ônus em latim significa o fardo de quem deve provar (TAURINHO FILHO, 2008, p. 244).

Advindo do Codice Rocco, traz resquícios, ainda, de processo inquisitorial o disposto no art. 156 do CPP (EBERHARDT, 2009, p. 106).

De outra banda, o sistema inquisitivo, que se caracteriza pela reunião das funções de persecução e julgamento num único órgão estatal, sendo a busca da verdade a qualquer custo, mesmo na fase investigativa (THUMS, 2006, p. 202).

1 CONCEITO DE PROVA

Provar, que vem do latim probatio, significa demonstrar, convencer o magistrado de que determinado fato realmente aconteceu, tornar evidente, revelar, mostrar, estabelecer a verdade (FERREIRA, 1980, p. 1380) Trata-se, nos dizeres de Antonio Alberto Machado, da reconstrução da verdade (MACHADO, 2009, p. 350). No plano Jurídico, provar significa demonstrar a veracidade ou autenticidade de algo (NUCCI, 2009, p. 13).

Hodiernamente a discussão sobre a questão de provas seria sobre a verdade absoluta ou relativa, principalmente na seara do Processo penal.

A questão principal é de que no processo penal se busca a verdade real, com elevado grau de culpabilidade, demonstrando uma veracidade legal condizente com os fatos ocorridos, porém difícil de alcançar com excelência a verdade real, passando então para uma verdade judicial.

No tocante ao Processo Penal, as questões de provas na investigação policial, nada mais intencional de que se tente atingir a convicção do juiz, dentro de uma certeza para condenar ou absolver, porém, neste caso, como a prova é objetiva, trazendo a dinâmica dos fatos, e a análise do magistrado é subjetiva, pois não necessita se amparar tão somente nas provas trazidas aos autos, forte no art. 155 do CPP, afasta-se, diante disso, a verdade real, mesmo que essa seja a excelência buscada no processo penal (NUCCI, 2009, p. 14 e p. 16).

Diante disso, as provas são buscadas pelo investigador dos fatos de um crime, a fim de convencer o juízo penal, auxiliando-o nas decisões sentenciais a clarear a verdade da existência ou não de um fato.

A atividade policial de investigação, percorre labirintos que sempre lavam a explicações de um delito, com conhecimentos e métodos sistematizados construindo a verdadeira prova, sendo o conjunto procedimental interdisciplinar de natureza inquisitiva, buscando, de forma sistematizada, a produção da prova.

No Brasil, a produção de provas, se dá, na maioria das vezes, ainda na fase do Inquérito Policial, que antecede o processo judicial, produzindo informações e dando subsídios para a promoção ministerial na ação penal, bem como pelo réu, levando ao judiciário, além das provas, a autoria das infrações penais.

As provas produzidas em cartório, pelo controle da autoridade policial, através de depoimentos, reconhecimentos e outros, é feita sob a coordenação direta do delegado de polícia, enquanto que a prova baseada em vestígios materiais, é executada por peritos, mediante requisição da autoridade policial, em laboratórios, sem subordinação funcional do delegado de polícia, através do conhecimento científico (DENKER, 2007, p. 29).

Assim temos uma busca de provas executadas tanto pelos peritos criminais e médicos-legistas, como pelos investigadores policiais, dentro dos princípios constitucionais de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, conforme preceitua um Estado Democrático e de direito, uma vez que todo o poder vem da lei.

Temos algumas espécies de provas, sendo que as provas indiciárias são àquelas de onde a investigação criminal, pela via de buscas e comparações, através de indícios, vestígios, sinais ou circunstâncias que levam à um caminho indutivo até a elucidação dos fatos, de uma forma que levem a outras circunstâncias elucidativas (Art. 239, CPP).

Entretanto, deve-se levar em conta que após os indícios e provas coletadas no curso da investigação policial, através do competente Inquérito Policial, o juiz não poderá fundamentar, exclusivamente, condenação criminal somente por esses indícios e provas, salvo àquelas provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, devendo judicializá-las, a fim de formar sua convicção (Art. 155, CPP).

Ou seja, o juiz poderá se utilizar dos indícios e provas coletadas na fase investigatória do caderno administrativo, desde que não se utilize exclusivamente destas, não podendo tais elementos colhidos na fase do Inquérito Policial, serem utilizados como único fundamento para uma condenação criminal (NUCCI, 2009, p. 19).

Também devemos observar a diferença entre o indício e a presunção, pois enquanto indícios podem ser utilizados como meio de prova, a presunção é mera suposição ou suspeita. Desta feita, resta claro que não basta ter um ou o outro é necessário existir o indício da presunção.

2 CLASSIFICAÇÃO DA PROVA

As provas podem ser classificadas, conforme a doutrina, em diretas e indiretas, de acordo com o tipo de fato a ser demonstrado.

2.1 Provas Diretas

São aquelas que demonstram relação direta com o fato, exemplo uma testemunha do fato, a arma do crime, res furtivae, etc, que demonstre, claramente, tratarem-se de provas ligadas diretamente ao fato ocorrido.

2.2 Provas Indiretas

São provas que se relacionam ao fato de uma forma dedutiva, dando a entender que se pode chegar a uma conclusão por eliminação ou que indiquem uma circunstância, sugerindo alguma coisa ligada ao fato em análise investigativa.

2.3 Provas Materiais ou Objetivas

Estes tipos de provas são àquelas obtidas através de perícia técnica, de elementos e vestígios coletados, apreendidos ou arrecadados, e que após periciados serão descritas em laudos ou autos periciais, que juntadas ao Inquérito Policial, sustentarão a prova científica.

A cientificidade pericial é construída de maneira jurisprudencial em razão de vários fatores que confluem no processo, mais particularmente pelo prestígio social que vem associado ao termo “ciência”, e que conduz em muitos casos a função de dizer a “verdade” no caso concreto (SCHIAVO, 2013, p. 18).

Em tal sentido se tem dito que o aumento dos ditames periciais nos processos reflita esta realidade de apoiar as decisões judiciais em circunstâncias de fatos fixados por conhecimentos provenientes desta ciência.

2.4 Provas Informativas ou Subjetivas

Diante de um fato, são coletadas algumas provas que não conseguem ser periciadas cientificamente, haja vista que por vezes se tratam de pessoas (testemunha, vítima, acusados, etc), dependendo portanto da astúcia do investigador, para conseguir transformar estas provas pessoais, ou testemunhais (através de oitivas, acareações, e termos), em provas físicas.

Através de avaliações assertivas, o investigador também encontrará provas materiais e documentais as quais também dependem de interpretações pessoais para serem transformadas em meio de provas no processo penal, tais como papéis, cartas, bilhetes, livros, atestados médicos, etc.

Neste caso, a sutileza em saber avaliar este tipo de indícios ou provas, estabelece um nexo causal entre estas e o fato.

As provas subjetivas vêm revestidas de certa fragilidade, uma vez que produzidas através dos sentimentos das pessoas, não sendo, por vezes precisas e/ou claras, devendo se redobrar a atenção diante destas provas, a fim de não se cometer nenhuma injustiça em razão de alguma falha humana que podem ser suscetíveis estes tipos de provas.

2.5 Provas Complementares

São àquelas representadas por elementos meramente informativos através de dados auxiliares que confirmam os demais indícios e provas como por exemplo a folha de antecedentes, relatórios sobre a vida pregressa do indiciado, identificação criminal, reprodução simulada dos fatos (reconstituição criminal).

Contudo, além da produção da prova, deve-se observar a Guarda e Custódia delas, para que possam ser valorizadas pelo juiz no momento da judicialização das provas, a fim de confirmá-las como verdadeiras, principalmente no tocante às provas materiais, com o devido acondicionamento correto dos vestígios, garantindo, quando necessário, a execução de contraprovas e complementos das investigações periciais, não se perdendo ao longo do tempo, protegido pela cadeia de custódia de cada vestígio.

Imprescindível se faz o cuidado com as provas, respeitando a devida ordem lógica, através de um raciocínio lógico preservado, formando assim a Cadeia de Evidência, mantendo-a intacta, sendo colhida de forma lícita, surgindo da investigação ordenada e lógica, sendo fruto do ato da investigação, preservando a prova de qualquer contaminação, sendo a contaminação mais danosa a da ilegalidade, a qual trará prejuízos irreparáveis, tanto para a investigação criminal, quanto ao processo judicial, tendo como consequência, por vezes, a absolvição de um criminoso ou a condenação de um inocente (MINGARDI, 2005, p. 75).

3 AMÉRICA LATINA

Quando se pretende discorrer acerca de melhores caminhos para a investigação criminal e a coleta de provas em um processo penal válido e dentro dos parâmetros constitucionais, mister se faz uma observação sobre o que se opera a nível internacional, especialmente quando torna-se quase que um dogma acrítico na doutrina a afirmação de que o processo penal brasileiro, no que tange à investigação criminal, necessitaria adequar-se a modelos alienígenas em tese mais eficazes e garantidores. Afirmação esta que se faz geralmente pretendendo destacar um desprestígio da polícia judiciária no âmbito da investigação criminal, pondo em relevância a atuação do Ministério Público como titular exclusivo da ação penal. Como se verá, esse desprestígio mundial da polícia judiciária não existe, sendo que em outros modelos verifica-se, o contrário, um grande crédito à polícia na apuração das infrações penais e como auxiliares do poder judiciário, dando suporte processual ao Ministério público para que possam denunciar os autores de crimes, através de provas robustas e concretas.

Como já dito acima, as provas passam por várias fases ou etapas, tanto no Brasil, quanto em outros países democráticos e de direito.

Com relação ao Inquérito Policial, o direito probatório relacionado à investigação criminal na América Latina e principalmente da América do Sul, nos demonstra que é através dos meios policiais que se iniciam a maioria das provas colhidas e levadas ao judiciário.

Os países da América do Sul são detentores de sistemas de investigação preliminares mais evoluídos do que o brasileiro, na visão de “práticos”, adotando um encadernado preliminar, onde são reunidas pelas Guardas Nacionais ou pelas Polícias Técnicas, as provas necessárias ao trabalho do Ministério Público daqueles países. “Los Fiscales”, como são chamados os representantes do Parquet em países como Peru, Venezuela, Colômbia e Chile, estes atuam ora como investigadores, ora como acusadores, sendo o trabalho policial mero “coadjuvante” na seara em estudo.

O encadernado, na Venezuela, chamado de “Atestado”, é muitas vezes formulado por militares, com diversos aspectos que muito lembram os BO-COP-TC (Ocorrência Policial Militar em Termos Circunstanciados), trazidos pelas Polícias Militares dos estados do Brasil, com breve relato dos fatos e apontamento de algumas testemunhas. Porém a investigação, atividades de inteligência policial ou algum procedimento que dê respaldo ao investigado não têm as mesmas dimensões do procedimento brasileiro (FRANÇA, 2004).

Resta, desta forma, demonstrado que não é só no Brasil que existe a fase preliminar do processo judicial através de inquérito policial ou qualquer outra nomenclatura que lhe seja dado, demonstrando ser no inquérito policial que se colhe as provas mais importantes.

A coleta da prova, seja através de interceptações telefônicas, investigações, busca e apreensão, arrecadação de coisas e objetos, filmagens e fotos, ou quaisquer outras provas colhidas na investigação policial, até mesmo àquelas resgatadas nos locais dos crimes, é que irão instruir a certeza do fato. Para isso, a agilidade nas investigações e coleta de tais provas, desatreladas de burocracias postergatórias e de nebulosos trâmites judiciais, porém dentro da legalidade, é o que vai fazer o juiz se embasar para construir seu juízo acerca da verdade concreta[3].

Na busca da verdade fática, discricionariamente o investigador deve buscar a comprovação dos fatos de forma material, humana ou técnica-pericial, juntando as provas necessárias e imprescindíveis para a elucidação dos fatos, principalmente no tocante a autoria e materialidade do delito, o que ocorre em nossos países vizinhos, independentemente do tipo de polícia existente.

Pelo exposto, resta cristalino que a prova deve ser judicializada, a fim de que as regras judiciais existam para proteger o direito do inocente que foi acusado, para que o mesmo não seja condenado, a menos que tenha a desgraça de não poder produzir nenhuma prova viável para confirmar o contrário do que lhe acusam (LAUDAN, 2011, p. 270).

3.1 Argentina

Na Argentina, onde existem três códigos processuais penais, sendo um o Código de Processo Penal da Nação (Codigo Procesal Penal de La Nacion); outro o Código Processual Penal da Cidade Autônoma de Buenos Aires (Codigo Procesal Penal de La Ciudad Autonoma de Buenos Aires); e por fim o Código Processual Penal da Província de Buenos Aires (Codigo Procesal Penal de La Provincia de Buenos Aires), capital Federal da Argentina.

Em todos eles, a questão probatória, assim como no Brasil, segue a linha de um Estado Democrático e de Direito, sendo assegurado os princípios constitucionais, portanto são descartadas as provas colhidas de forma ilegais, ou a utilização de meios ilícitos ou abusivos.

Com relação ao chamado no Brasil de Inquérito Policial, lá no “Codigo de Procedimientos em Materia Penal” (artigos 178 e seguintes), há previsão do chamado “Sumario” ou “Prevención del Sumario”, que objetiva “comprovar a existência de um fato punível penalmente, reunir suas circunstâncias e descobrir seus autores”. Tal atividade inicial é de competência de um Juiz Instrutor, mas pode, de acordo com os artigos 184 e 185, haver a intervenção da polícia nas investigações (MARQUES, 1997).

Os mesmos aspectos da valoração da prova, também existem lá, sendo que o juiz deverá valorar a prova, seja ela qual for, de acordo com as regras das leis, ou sana críticas, como rege o artigo 263 do Codigo Procesal Penal de La Nacion - CPPN.

O Tribunal somente poderá ditar sentença, valorando as provas recebidas, fazendo menção das origens e formas de produção dessas provas, forte no artigo 398 do CPPN.

Já pelo Codigo Procesal Penal de La Ciudad Autonoma de Buenos Aires – CPPCABA, para os efeitos de provas que não são possíveis de serem reproduzidas pelo passar do tempo, como sequestros, e outros fatos que somente podem ser provados por testemunho policial, este testemunho deverá ser feito através de confirmação de duas testemunhas, as quais não pertençam ao mesmo organismo policial atuante nas investigações e coletas de provas, conforme previsto no artigo 50 deste diploma legal, uma vez que a prova testemunhal não se rege pelo princípio de “cientificidade” (SCHIAVO, 2013, p. 31).

O princípio da inocência através do in dubio pro reu, também faz parte do julgado e aplicação sentencial daquele país, uma vez que sendo insuficientes as provas reunidas, o juiz deverá interpretá-las conforme sua convicção e o princípio da inocência, de acordo com o que se depreende do artigo 247 e 248 do CPPCABA.

O Codigo Procesual Penal de La Provincia de Buenos Aires – CPPPBA, traz que para uma condenação somente através da avaliação das provas é necessário apenas expressão típica de sincera convicção da verdade dos fatos, perante os tribunais, através de um desenvolvimento das razões que levaram a essa condenação, sendo válido tal regra para qualquer etapa ou grau dos procedimentos judiciais, forte no artigo 210 do CPPPBA.

3.2 México

A legislação mexicana, também traz mais de um Código Processual Penal, os quais são chamados de Codigos de Procedimentos Penales, tanto do Estado de Chihuahua; do Estado do México; como do Estado da Baja California.

O sistema mexicano igualmente conhece o juizado de instrução. No entanto, prevê uma investigação prévia a cargo do Ministério Público, mas que na prática pode ser exercida pela Polícia Judiciária (MIRABETE, 1991).

É prevista a chamada “averiguación previa”, fase em que o Ministério Público exerce investigações de Polícia Judiciária ou Polícia Ministerial, procedendo a um verdadeiro inquérito preparatório da futura ação penal (MORAES, 1999).

Também o “Codigo de Procedimientos Penales para El Distrito Federal” (art. 94 e seguintes) prevê que “para comprovação do delito e de suas circunstâncias a Polícia Judiciária deverá elaborar ‘um acta’, registro de tudo que se relacione ao crime, antes da ação” (MORAES, 2000).

No que concerne à prova, o Ministério Público ou a Polícia Ministerial, que possuem as funções de investigações, assim como a Polícia judiciária, e que são responsáveis pela coleta da prova de um fato, bem como de sua custódia, os quais adotam as medidas necessárias para evitar que se alterem de qualquer forma, mantendo-as integras, forte nos artigos 229 e 272 do Codigo de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua – CPPEC; 248 do Codigo de Procedimientos Penales del Estado de México – CPPEM; e 271 do Codigo de Procedimientos Penales del Estado de Baja California – CPPEBC.

Cabe, também, assim como no Brasil a antecipação de provas, durante as investigações policiais ou ministerial, porém deve-se observar as atuações praticadas durante as investigações, pois estas carecem de valor probatório para uma sentença condenatória, não podendo fugir do ditame legal constitucional a coleta da prova, sendo estas confirmadas em juízo, como se depreende dos artigos 236 do CPPEC e 297 do CPPEM.

A legalidade da prova, assim como serve para uma condenação do autor de um fato criminoso, também, se não coletada de maneira legal, poderá ser rechaçada, sendo excluídas dos autos pela autoridade judiciária, devendo, além de obtidas com a observância de garantias fundamentais das pessoas, serem pertinentes e admissíveis àquele fato concreto, não havendo espaço para provas obtidas por meios ilícitos ou se não foram incorporadas ao processo de forma legal, estando isso posto nos artigos 314 e 331 do CPPEC bem como 21 e 327 do CPPEM.

No México, assim como no Brasil, o prazo legal para apresentar as provas, são no momento do lá chamado juízo oral, o que aqui seria a fase processual de instrução processual, de acordo com os artigos 332 do CPPEC; 342 do CPPEM; 332 do CPPEBC, cabendo, conforme o caso, oferecer provas supervenientes, quando não foram oferecidas oportunamente por qualquer parte, desde que devidamente justificada não existir notícias de sua existência, devendo ser esta prova verdadeira, com o devido resguardo do direito ao contraditório, o que está previsto nos artigos 362 do CPPEC; 378 do CPPEM; 368 do CPEBC.

A valoração da prova nos Tribunais mexicanos, também é de livre convicção do juiz que a avalia, não podendo contradizer os princípios lógicos as experiências anteriores e os conhecimentos científicos, e assim como no Brasil (CAPEZ, 2003, p. 288), não podendo condenar uma pessoa somente por suas próprias declarações, mesmo estas sendo verdadeiras, artigos 333 e 374 do CPPEC; 22, 343 e 383 do CPPEM; e 333 e 374 do CPPEBC.

Diante das análises acima, percebemos, em que pese cada país, apresente seu método probatório e sua espécie de fase inquisitorial, cristalino se faz que a maioria dos pontos na coleta de provas são comuns, ou seja, todos buscam a garantia de provas a fim de chegar à verdade real.

CONCLUSÃO

Com relação à prova no Direito penal, tanto na esfera inquisitiva no tocante ao Inquérito Policial quanto no Processo Penal, temos uma enorme tarefa de releitura, porque a biografia sobre a prova floresceu desde meados do século XIX, até as primeiras décadas do século passado, em grande medida da mão do processo inquisitorial de expansão do sistema misto francês. Hoje devemos abandonar o “corpus teórico” de dita época, mas não seus esforços intelectuais.

Devemos construir um novo saber processual e investigatório, dentro de uma nova realidade constitucional e de um estado Democrático e de Direito, dentro de uma nova realidade processual penal, sendo esta uma tarefa intelectual coletiva que apenas se iniciou.

Sem provas idôneas e válidas, de nada adianta desenvolverem-se aprofundados debates doutrinários e variadas vertentes jurisprudenciais sobre temas jurídicos, pois a discussão não terá objeto (CAPEZ, 2003, p. 251), se trata, em definitivo, de uma relação de causa e efeito (SEYAHIAN; DARAY; RODRIÍGUEZ, 2001, p. 301).

A arte do processo não é outra coisa que a arte de administrar a prova (BENTHAM, 1979). Portanto, construir um saber sobre o processo penal e a prova é, antes de mais nada, pensar no conjunto de existências que devem regular a construção da verdade dos fatos.

De outra banda, necessário deixar claro que o fim do processo penal não é somente conhecer a verdade sobre a inocência do denunciado, uma vez que esta é presumível, existindo até que se prove o contrário, mas deve ser orientada a fim de comprovar a verdade sobre a imputação ao acusado, fazendo conhecíveis os pressupostos normativos que imputam ao indivíduo (LA ROSA, 2010, p. 32).

Assim, poderá efetuar-se uma crítica global das provas na sua totalidade, para que se possa confiar a justiça, um processo criminal justo, dentro de uma Constituição humana, de direitos e que garanta a verdade real no âmbito do princípio da ampla defesa e do contraditório, independente do país latino americano que a exerça.

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[1] Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais (UMSA – Buenos Aires – AR). Inspetor de Polícia Civil no RS. Lattes: https://wwws.cnpq.br/cvlattesweb/PKG_MENU.menu?f_cod=08B8EE50D8553D6D992625BD3 36D31FB

[2] “Não se justifica decisão condenatória apoiada exclusivamente em inquérito policial, pois se viola o princípio constitucional do contraditório” (STF. RTJ, 59/786).

[3] O filósofo francês René Descartes é considerado o pai da filosofia moderna, ele acreditava na capacidade humana de construir o próprio conhecimento, buscando uma verdade que não pudesse ser posta em dúvidas. Depois de muitos anos de estudo observando a sociedade, Descartes criou um método que contava como ele conseguiu conduzir sua razão para entre o verdadeiro e o falso. Seu Discurso leva a pensar no bom senso, na tentativa de aprender a viver a vida da maneira mais correta e humana possível. Levando em consideração seu estudo, concluo que seria perfeito se todos aprendêssemos a usarmos o nosso bom senso, para bem julgar e consequentemente agir da melhor maneira para não nos deixar influenciar.